bg

İkili Anlaşmalardan Doğan Kanunlar İhtilafı Kuralları, Av.Mustafa YAVUZ

ELEKTRİK ENERJİSİ İTHALAT/İHRACAT SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARA UYGULANACAK HUKUK

İÇİNDEKİLER

I. GENEL OLARAK ENERJİ PİYASASI MODELİ
A) ENERJİ PİYASA FAALİYETLERİ
1) Lisansın Hukuki Niteliği ve Esasları
2) Lisansa Tabi Olarak Gösterilecek Faaliyetler.
3) İkili Anlaşmalarda Serbest Tüketici

II. ENERJİ İTHALAT VE İHRACAT SÖZLEŞMELERİ
A) İKİLİ ANLAŞMALARIN HUKUKİ NİTELİĞİ
1) Ürün Olarak Elektrik Enerjisi
2) Piyasa Modeli ve İkili Anlaşmalar
B) ENERJİ İTHALAT VE İHRACAT SÖZLEŞMELERİ
1) Elektrik İthalat/ihracat Faaliyetinde Bulunabilecek Piyasa Oyuncuları
2) İthalat ve/veya İhracat İçin Gerekli Koşullar

III. ELEKTRİK ENERJİSİ İTHALAT VE/VEYA İHRACAT AKİTLRİNDEN DOĞAN KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI
A)MİLLETLERARASI AKİT KAVRAMI VE YABANCILIK UNSURU
B) GENEL OLARAK MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA AKİTLERE UYGULANACAK HUKUK
C) ELEKTRİK ENERJİSİ İTHALAT/İHRACAT AKİTLERİNE UYGULANACAK HUKUK
1) Sübjektif Bağlama Kuralı
a) Hukuk Seçiminin Sınırlanması
2) Objektif Bağlama Kuralı
a) İfa yerinin tespiti
b) Sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku
3) Kamu Düzeni Uygulaması
D) DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLAR

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
KAYNAKÇA

GİRİŞ

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun kabulü ile rekabete dayalı serbest piyasa oluşturma hedefi ortaya konmuştur. Modelin esası, Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi ile tamamlanan, tüm koşulları ve süresi taraflar arasında serbest olarak belirlenen özel hukuk hükümlerine tabi ikili anlaşmalardır.

Bu anlaşmalar düzenlemeye tabi olmayıp hüküm ve şartları anlaşmanın taraflarınca belirlenen Borçlar Hukuku anlamında sözleşme niteliğindedir. Hedeflenen yapı çerçevesinde enerji fiyatları serbest rekabet ortamında belirlenecektir.

Rekabete dayalı serbest rekabet ortamının temini doğrultusunda ülkenin arz güvenilirliğine katkı sağlamak üzere, elektrik ithalat/ihracat sözleşmeleri yapılmasına imkan verilmektedir.

Öncelikle enerji piyasa modeline ve modelin işleyişine kısaca değinmek gerekmektedir. Bu model çerçevesinde, elektrik enerjisi ithalat ve/veya ihracatı yapılabilmesi için gerekli koşulların neler olduğunu açıkladık. Sonuç olarak, bu nev’i sözleşmelerde esasa uygulanacak hukukun belirlenmesinde belirleyici kriterlerin üzerinde durduk.

I. GENEL OLARAK ENERJİ PİYASASI MODELİ

Enerji sektöründe kamu ağırlıklı yapının sürdürülemeyeceğinin anlaşılması ile birlikte 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu kabul edilerek 03.03.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir . Kanun, özel sektöre enerji alanında yatırım yapma imkanı tanıyan ve esasında kamu finansman modelini öngören “3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı Ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ”, “3996 Sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkından Kanun ”, “4283 Sayılı Yap-İşlet Modeli İle Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması Ve İşletilmesi İle Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun ” ve “4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma Ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun ” ‘lara nazaran rekabete dayalı tekemmül bir serbest piyasa modeli öngörmektedir.

Modelin esası, Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi ile tamamlanan, tüm koşulları ve süresi taraflar arasında serbest olarak belirlenen özel hukuk hükümlerine tabi ikili anlaşmalardır. Bu anlaşmalar düzenlemeye tabi olmayıp hüküm ve şartları anlaşmanın taraflarınca belirlenen Borçlar Hukuku anlamında sözleşme niteliğindedir.

Kanun, hedeflediği piyasa modelinde ihtiyaç duyulan enerjinin, ikili anlaşmalarla, serbest piyasa ortamında sağlanmasını öngörmektedir. “İkili anlaşmalar” olarak ifade edilen enerji satım anlaşmaları, piyasada enerji satım sözleşmelerinin genel çerçevesini tayin etmektedir. Buna göre, “ikili anlaşmalar” olarak nitelendirilen enerji satım sözleşmeleri, enerjiyi nihai tüketim amaçlı kullanan serbest tüketicilere enerji ve/veya kapasite satımını konu alacağı gibi, enerji ve/veya kapasitenin tekrar satım amaçlı satımını da konu alabilmektedir. İlk ihtimalde, tedarikçi ile serbest tüketici arasındaki enerji satım anlaşması söz konusudur. Bu durumda sözleşmenin bir tarafında “tedarikçi” olarak otoprodüktör, otoprodüktör grubu, toptan satış şirketi, perakende satış şirketi ve perakende satış lisansı sahibi dağıtım şirketli yer alırken; diğer tarafında “serbest tüketici” olarak ifade edilen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği tüketim miktarından fazla enerji tüketen tüketiciler bulunmaktadır. İkinci ihtimalde ise, bir tarafta üretim şirketi veya toptan satış lisansı sahibi şirket; diğer tarafta perakende satış lisansı sahibi şirket veya dağıtım şirketi yer almaktadır.

Bu çerçevede elektriği nihai tüketim amaçlı veya tekrar satmak üzere satan tedarikçinin Kurul’dan lisans alması zorunlu iken, sözleşmenin diğer tarafını oluşturan elektriği nihai olarak tüketen gerçek veya tüzel kişinin yıllık toplam elektrik tüketiminin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nca (Kurul) belirlenen serbest tüketici limitini geçmesi gerekmektedir.

A) ENERJİ PİYASA FAALİYETLERİ

1) Lisansın Hukuki Niteliği ve Esasları

Kanunun 2 nci maddesinin 4 üncü fıkrası gereğince İkili anlaşmanın tedarikçi tarafında yer alan tüzel kişinin, bir başka ifadeyle elektrik enerjisi ticareti ile uğraşan kişinin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan (Kurum) lisans alması gerekmektedir. Lisans, bir tüzel kişinin piyasada faaliyet gösterebilmek için Kurumdan almak zorunda olduğu bir yetki belgesidir. Genel olarak, lisansın idarenin tek taraflı bireysel işlemi niteliğinde olduğu kabul etmek gerekmektedir. Çünkü, bireysel idari işlemler, belli bir kişi ve hukuki durumlara ilişkin işlemlerdir. Bu işlemlerle belli kişiler için hukuki durumlar yaratılır, değiştirilir veya kaldırılır. Bireysel idari işlemler, bu nedenle idari kararlar olarak da adlandırılmaktadır. İdari kararlar, tek yanlılık, icrailik, hukuka uygunluk karinesinden yararlanma ve yargısal denetime tabi olma gibi özellikler göstermektedir .

Bu bağlamda, Kanunun tanıdığı yetki çerçevesinde bir yatırımcının enerji piyasasında faaliyet gösterebilmek için Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde (Yönetmelik) öngörülen hüküm ve şartları yerine getirmesi gerekmektedir. Yatırımcının lisansında yer alan hükümlerin ihlal edilmesi halinde de, Kanunun 11 nci maddesinde öngörülen yaptırım ve cezalar uygulanmaktadır. Yatırımcılar, enerji piyasasında bu sınırlar çerçevesinde yatırım yapabilmektedirler. Kuruma yapılan lisans başvuruları iki aşamada sonuçlandırılmaktadır. İlk aşamada lisans başvuruları, ilgili mevzuata uygunluk ve piyasanın gelişimi bakımından inceleme ve değerlendirmeye alınmakta, başvurunun uygun bulunması halinde uygun bulma kararı alınmaktadır. İkinci aşamada ise, tüzel kişinin uygun bulma kararı kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde inceleme ve değerlendirme sonuçlandırılarak lisans verilmektedir. Piyasada enerji faaliyetinde bulunmak için Kurumdan, her bir piyasa faaliyeti ve ayrı faaliyet gösterilen her bir tesis için ayrı lisans alınması zorunludur. Lisans, en çok 49 yıllığına verilmekte ve hiçbir surette devre konu olmamaktadır. Ancak, lisans sahibi tüzel kişiye bankalar ve/veya finans kuruluşlarınca sınırlı veya gayri kabili rucü proje finansmanı sağlanması ve lisans sahibi tüzel kişinin kredi sözleşmesi gereği yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, bankalar ve/veya finans kuruluşlarının önereceği bir başka tüzel kişiye, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde öngörülen şartları taşıması durumunda lisansın devrine imkan tanınmaktadır. Bununla birlikte, lisansa tabi üretim tesisi devre konu olabilmektedir. Bu durumda, devralan tüzel kişinin, devre konu olan tesis için devir işlemi gerçekleşmeden önce lisans alması gerekmektedir.

Kurumdan lisans almak suretiyle piyasada faaliyette bulunacak tüzel kişilerin, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca limited şirket veya anonim şirket olarak kurulmaları, anonim şirket olarak kurulmaları halinde hisselerinin tamamının nama yazılı olması gerekmektedir. 20/12/2003 tarihli ve 25322 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun’unda yapılan değişiklikle otoprodüktör lisansı sahibi anonim şirketler açısından nama yazılık aranmamaktadır.

Bunun dışındaki lisansa tabi piyasa faaliyetlerinde, anonim şirketler açısından, nama yazılılık şartının aranmasının temel gerekçesi, Kanunda öngörülen piyasa kısıtlarını kontrol etmek ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde tadat edilen suçları işleyen kişilerin piyasada faaliyette bulunmalarına imkan tanımamaktır. İkinci gerekçede enerji sektöründe geçmişte yaşanan tecrübelerin etkisi büyüktür.

2) Lisansa Tabi Olarak Gösterilecek Faaliyetler

Lisansa tabi olarak gösterilecek piyasa faaliyetleri, üretim, dağıtım, iletim, perakende satış ve perakende satış hizmeti, toptan satış, otoprodüktör ve otoprodüktör grubudur. İthalat ve ihracat faaliyetleri toptan satış lisansı kapsamında düzenlenmektedir. Bununla birlikte, perakende satış lisansı sahibi tüzel kişiler de, lisanslarında yer alması koşuluyla dağıtım seviyesinden elektrik enerjisi ve/veya kapasite ithalatı faaliyeti gösterebilmektedir.

Üretim faaliyeti, TEAŞ’dan yükümlülükleri devralan ve 5 yılı geçmeyecek bir düzenleme çerçevesinde ürettiği enerjiyi TETAŞ’a satacak olan EÜAŞ, özel sektör üretim şirketleri, esas olarak kendi enerji ihtiyacını karşılamak amacına dönük otoprodüktör ile ortaklarının enerji ihtiyacını karşılamak amacına dönük otoprodüktör grubu şirketlerince yürütülmektedir. Birden fazla tesiste aynı tüzel kişilik unvanı altında üretim faaliyeti göstermek isteyen tüzel kişiler; üretim, otoprodüktör ya da otoprodüktör grubu lisanslarından ancak birini alabilirler.

Üretim şirketlerinin ana faaliyeti, üretilen enerji ve/veya kapasiteyi, ikili anlaşmalar yoluyla, toptan satış ve perakende satış lisansı sahibi tüzel kişilere ve serbest tüketicilere satmaktır. Üretim şirketleri bu faaliyetler dışında, enerji piyasa faaliyetlerinde bulunamazlar, ancak Lisans Yönetmeliğinde yapılan değişiklik ile üretim şirketlerinin enerji piyasası faaliyetleri dışındaki alanlarda faaliyet göstermesi mümkündür .

Otoprodüktör ve otoprodüktör grubu lisansı kapsamındaki tüzel kişiler ise, esas olarak sırasıyla kendilerinin ve ortaklarının elektrik ihtiyacını karşılamak üzere üretim faaliyetinde bulunurlar. Kanun, üretim seviyesinde rekabetin oluşmasını temin etmek amacıyla piyasa payı kısıtı öngörmektedir. Buna göre, herhangi bir özel sektör üretim şirketinin, iştirakleri ile birlikte işletmekte olduğu üretim tesisleri yoluyla piyasada sahip olacağı toplam piyasa payı, bir önceki yıla ait olarak TEİAŞ tarafından yayımlanmış Türkiye toplam elektrik enerjisi kurulu gücünün yüzde yirmisini geçmesine imkan tanınmaktadır.

Elektrik enerjisinin gerilim seviyesi 36 kV üzerindeki hatlar üzerinden naklini ifade eden iletim faaliyeti, TEİAŞ tarafından gerçekleştirilmektedir. Bunun yanında, TEİAŞ piyasa mali uzlaştırma merkezinin işletilmesi faaliyetini de yürütmektedir.

Elektrik enerjisinin 36 kV ve altındaki hatlar üzerinden naklini ifade eden dağıtım faaliyeti ise TEDAŞ, bağlı ortaklıkları ve özel sektör dağıtım şirketleri tarafından yürütülmektedir. Ancak, TEDAŞ ve bağlı ortaklıklarına ait olan dağıtım şebekeleri, özelleştirilmesi amacıyla enerji sektörünün yol haritasını belirleyen 17/03/2004 tarih ve 2004/3 sayılı Yüksek Planlama Kurulu kararı doğrultusunda 1/04/2004 tarihi itibariyle özelleştirme programına alınmıştır. Bu çerçevede TEDAŞ ve bağlı ortaklıklarının Enerji Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgileri kesilerek Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na bağlanmaktadır. Bu doğrultuda programa alınan kuruluşlar 4046 sayılı Özelleştirme Kanununa tabi olmaktadırlar.

Bunun dışında, dağıtım lisansı sahibi özel sektör şirketleri, perakende satış lisansı almak kaydıyla perakende satış faaliyeti ve/veya perakende satış hizmeti; üretim lisansı almak kaydıyla, lisanslarında belirlenen bölgelerde yıllık elektrik enerjisi üretimi bir önceki yılda bölgelerinde tüketime sunulan yıllık toplam elektrik enerjisi miktarının yüzde yirmisinden fazla olmamak üzere üretim tesisi kurarak üretim faaliyetinde bulunabilirler.

Kanun’da “elektriğin tekrar satış için satışı” olarak tanımlanan toptan satış faaliyeti, TETAŞ ve özel sektör toptan satış şirketleri tarafından yürütülmektedir. Toptan satış faaliyeti, elektrik enerjisi ve/veya kapasitesin tekrar satış maksadıyla toptan satışını ve doğrudan serbest tüketicilere satışını ifade etmektedir. Ayrıca, toptan satış lisansı sahibi tüzel kişiler lisanslarında yer alması kaydıyla ithalat ve/veya ihracat faaliyetlerini de yürütebilmektedirler. Kanun, toptan satış piyasasında rekabeti tesis etmek için özel sektör toptan satış şirketinin, iştirakleriyle birlikte piyasada sahip olacağı toplam payın, piyasada bir önceki yılda tüketilen toplam elektrik enerjisi miktarının yüzde onunu geçemeyeceğini öngörmektedir.

Perakende satış, elektrik enerjisinin tüketicilere satışını ifade etmektedir. Perakende satış hizmeti, sayaç okuma, tahakkuk, faturalama, tahsilat ve bu kapsamda diğer hizmetlerdir. Perakende satış ve/veya perakende satış hizmetleri, perakende satış şirketleri ve perakende satış lisansı sahibi dağıtım şirketleri tarafından yürütülebilmektedir. Bu kapsamda, perakende satış şirketleri, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin tüketicilere satışı, perakende satış hizmeti ve lisanslarında yer alması koşuluyla dağıtım seviyesinden elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin ithalatı faaliyeti gösterebilirler. Ancak, enerji sektörünün yol haritasını belirleyen 17/03/2004 tarih ve 2004/3 sayılı Yüksek Planlama Kurulu kararı (elektrik enerjisi sektörü reformu ve özelleştirme strateji belgesi) ile serbest olmayan tüketicilere sadece dağıtım şirketleri satış yapacaktır.

3) İkili Anlaşmalarda Serbest Tüketici

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1 inci maddesinde “Tüketici”, elektriği kendi ihtiyacı için alan kişiyi ifade etmektedir. Serbest tüketici ise, Kurul tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimde bulunması veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması nedeniyle tedarikçisini seçme serbestisine sahip olan gerçek veya tüzel kişi şeklinde tanımlanmaktadır. İkili anlaşmaların tüketici olarak diğer tarafında yer alan kişilerin, Kurulca belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimde bulunması veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması gerekmektedir. Bu miktar piyasada rekabetin gelişimine, ölçme-iletişim-kontrol alt yapısının yeterliliğine, piyasa mali uzlaştırma merkezinin işlem kapasitesine, piyasada serbestçe müzakere edilerek ikili anlaşmalara bağlanabilecek üretim kapasitesine, TEİAŞ ve dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından serbest tüketicilere ilişkin olarak sağlanan istatistiki bilgilere göre her yılın 31 Ocak tarihini geçmeyecek şekilde Kurulca belirlenir.

Serbest tüketicide aranan şartlara gelince, iletim sistemine doğrudan bağlı olan tüketiciler, bir önceki takvim yılında veya içinde bulunan yılda toplam elektrik tüketimi serbest tüketici limitini geçen tüketiciler, kendi üretim tesisinden tükettiği miktar dahil toplam tüketim miktarı serbest tüketici limitini geçen otoprodüktör lisansı sahibi tüzel kişiler, içinde bulunan yılda serbest tüketici limitini geçeceğini ilgili dağıtım lisansı tüzel kişiye taahhüt eden sistem bağlantı anlaşmasındaki bağlantı veya sözleşme gücü göz önünde bulundurularak, tüketim değeri serbest tüketici limitini geçen mevcut veya yeni tüketiciler “serbest tüketici” olarak nitelenmektedir. Bu çerçevede elektrik tüketimi, Kurulca belirlenen serbest tüketici limitini geçen bir işletme, ikili anlaşma yoluyla satış fiyatı, alış hüküm ve şartlarını belirlemek kaydıyla dilediği tedarikçiden elektrik enerjisi sağlayabilme imkanına sahip olmaktadır.

Diğer taraftan, tek başına yıllık elektrik enerjisi tüketimi serbest tüketici limitini geçmeyen kişiler, talep birleştirmek suretiyle diğer kişilerle bir araya gelerek serbest tüketici niteliğini kazanabilmektedir. Bunun için, bir araya gelerek elektrik enerjisi ihtiyacını serbestçe belirlemek isteyen kişiler bir araya gelerek bir tüzel kişilik oluşturmak ve elektrik enerjisi taleplerinin tek bir ortak sayaçtan sağlanması gerekmektedir.

Ayrıca, aynı veya farklı dağıtım bölgelerindeki birden fazla tüketim noktasında, aynı tüzel kişiliğe ait toplam elektrik enerjisi tüketiminin bir önceki takvim yılına ait serbest tüketici limitini geçmesi durumunda, bu tüzel kişiye ihtiyacı olan elektrik enerjisi için tedarikçisini seçme imkanı tanınmaktadır. Misal olarak, Türkiye çapında marketler zinciri kuran bir şirket, birden fazla tüketim noktasındaki yıllık toplam elektrik tüketiminin serbest tüketici limitini geçmesi durumunda tedarikçisini seçme hakkına sahip olabilmektedir.

Kanunun öngördüğü model çerçevesinde, ikili anlaşmaların zamanla genişlemesi arzu edilen bir hedeftir. Nitekim, Avrupa Birliği’nin 26 Haziran 2003 tarih ve 2003/54/CE sayılı direktifi ile, 2004 yılı Temmuz ayına kadar mesken dışındaki tüketicilerin serbest tüketici, 2007 yılı Temmuz ayına kadarda tüm tüketicilerin serbest tüketici hüviyetine sahip olması öngörülmektedir. Ancak strateji belgesi ile serbest tüketici limiti 2009 yılı başına kadar 7,8 GW-saat olarak sabit kalacaktır. Belirlenecek bir takvim dahilinde 2009 yılı başından itibaren arz güvenliği dikkate alınmak suretiyle piyasaya açıklık oranının 2011 yılına kadar yüzde 100 oranına ulaştırılması hedefi çerçevesinde serbest tüketici limitleri indirilecektir. Bu çerçevede sektörde tam serbesti 2011 yılına kalıyor.

Bu hedef doğrultusunda, ülkemizde de özellikle piyasanın gelişimi ve enerji arz durumuna göre yıllara nazaran değişen serbest tüketici sayısı giderek artacak ve nihayetinde serbest tüketici limiti, sanayi kesimi dışında, meskenlerin ihtiyaçları olan elektik enerjisini seçebildikleri noktaya kadar gelecektir. Piyasanın ulaştığı bu aşamada, elektrik tüketimi konusunda gerek fiyat gerek elektriğin kalitesi bakımından tüketicilerin önündeki seçenekler artacak ve bu durum, kişilerin elektrik enerjisi tüketimi konusundaki alışkanlıkların değişmesini de beraberinde getirecektir. Sonuç olarak, günümüzde toplumun tüm kesimleri için vazgeçilmez bir mal olan elektrik enerjisi, kelimenin tam anlamıyla düzenlemeye tabi olmayan, hüküm ve şartları ikili anlaşmaların taraflarına bırakılan ticari bir faaliyet haline gelecektir.

II. ENERJİ İTHALAT VE İHRACAT SÖZLEŞMELERİ

A) İKİLİ ANLAŞMALARIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Enerji ithalat ve ihracat sözleşmeleri “ikili anlaşma” olarak nitelendirilmektedir. Kanunda ikili anlaşmalar, gerçek ve tüzel kişiler arasında özel hukuk hükümlerine tabi olarak, enerjinin ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. Enerji ithalat ve ihracat sözleşmeleri, özel hukuk hükümlerine tabi enerjinin veya kapasitenin alınıp satılmasına dair sözleşmelerdir.

“İkili anlaşma”, hukuki nitelik olarak bir satım sözleşmesi niteliğindedir. Ancak, satım sözleşmesinin konusunun elektrik ve/veya kapasitenin satımı olması, ikili anlaşmayı klasik satım akdinden farklı kılmaktadır. Çünkü, bir “mal” niteliğindeki enerjinin farklı bir takım özellikleri bulunmaktadır.

1) Ürün Olarak Elektrik Enerjisi

Elektrik enerjisinin bazı özellikleri onu farklı bir ürün kılmakla birlikte, genel olarak misli eşya olarak nitelemek mümkün görülmektedir. Zira, misli eşya niteliği itibariyle, birbirinin aynı olan ve biri diğerinin yerine konulabilen ve böylece, sayılabilen, ölçülebilen veya tartılabilen taşınır mallardır . Elektrik farklı nitelikler taşımakla birlikte, bir diğerinin yerine konulabilen ve ölçümü yapılabilen bir maldır.

Diğer taraftan, elektrik kullanımı evrensel bir özellik taşımaktadır. Elektriğin bazı kullanım alanlarında diğer enerji kaynakları tarafından ikame edilebilmesi mümkündür. Hane halkı, sıcak su, ısınma ve yemek pişirme gibi konularda, endüstriyel kullanıcılar ise, ısınma ve çekiş gücü gibi konularda alternatif enerji kaynaklarından faydalanabilmektedirler. Fakat elektriğin tam ikamesi bulunmamaktadır .

Elektriğin bazı özellikleri onu farklı ve zor bir ürün kılmaktadır. Öncelikle depolanması oldukça masraflıdır. Elektriğin depolanması için gerekli olan hidroelektrik pompa ve pil gibi teknolojiler hiç etkin değildir. Bu sebeple, elektrik talebi ve arzının her saniye dengelenmesi gerekmektedir. Elektriğin az ya da fazla olması sadece bir kaç müşteriyi etkilemekle kalmayacak, aynı zamanda tüm elektrik şebekesinin düzenini tehlikeye atacaktır. Bu yüzden şebeke operatörü zorunlu olarak tüketim kısıntısına gitmezse, elektrik talep eden tüketicilerin arz/talep dengesi yapılabilmesi imkansızdır .

Elektrik enerjisi, temel kamusal hizmet olarak nihai mal özelliği taşırken, ekonomik hayatta faaliyet gösteren şirketler için stratejik girdi konumunda olan bir ara maldır. Buna ek olarak, elektrik talebinin fiyat ve gelir esnekliklerinin düşük olması da elektriğin ikame edilmesi güç bir ürün olduğunun kanıtıdır. Hem nihai tüketici, hem de ülke ekonomisi açısından bu kadar önemli bir mal olması, elektriğin, güvenilir, sabit frekans ve gerilim altında, ucuz ve kesintisiz sağlanmasını gerektirmektedir .

Borenstein ve Bushnell’e göre elektrik talebi özellikle kısa dönemde esnek değildir . Gilbert, Kahn ve Newbery ise, hemen hemen bütün ülkelerde endüstriyel müşterilerin diğer müşterilerden daha ucuza elektrik alabildiklerini, bunun da endüstriyel müşterilerin taleplerinin daha esnek olmasından kaynaklandığını belirtmektedirler .

Özetle, esas itibariyle misli eşya niteliğinde olmakla birlikte, evrensel olarak kullanılması, hem nihai hem de ara mal olması, çok yüksek maliyetli olmasından dolayı stoklama imkanının neredeyse imkansız olması, tam olarak ikamesinin olmaması, elektrik talebinin fiyat ve gelir esnekliklerinin kısa dönemde düşük olması gibi özellikleri elektriği diğer ürünlerden farklı kılmaktadır.

2) Piyasa Modeli ve İkili Anlaşmalar

Elektrik enerjisinin bu özellikleri dolayısıyla arz ve talebin sürekli olarak dengelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle piyasa modelinin esası, ikili anlaşmalar kapsamında sisteme verilen elektrik enerjisinin aynı zaman dilimi içerisinde tüketilip tüketilmediği hususunda mutabakat sağlanması esasına dayanmaktadır. Bu itibarla, üretim ve tüketim tarafında yapılacak eş zamanlı ölçüm sonuçlarının belirli bir merkezde toplanarak ikili anlaşmalar kapsamındaki taahhütlerin hangi ölçüde yerine getirildiğinin tespiti ve sistemde dengesizliğe sebep olan tarafların borçlu ve alacaklı oldukları tutarların saptanması gerekmektedir . Kanun uyarınca, bu görev TEİAŞ bünyesindeki Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi tarafından yapılmaktadır.

Elektrik enerjisinin diğer mallardan farklı niteliklerinin varlığı, ikili anlaşmayı klasik satım akdinden ayırmaktadır. Bu hususiyetler ikili anlaşmanın unsurlarına ve akit kapsamında ifanın konusuna, ifanın yerine ilişkin farklılıkları ortaya koymaktadır.

Borçlar Kanunun 182 vd. düzenlenen satım akdi, bir satıcının bir malvarlığı hakkını bir alıcıya geçirmeyi ve alıcının da satıcıya kararlaştırılmış değerini para olarak ödemeyi taahhüt etmektedir . Tanımdan da anlaşılacağı üzere, sözleşmenin unsurları, satılan şey, satım parası ve satılan ile satım parasının birbiriyle değiştirilmesi üzerine anlaşmadır. Bu çerçevede, elektrik enerjisinin satımını konu alan ikili anlaşmalar bakımından da aynı şekilde ihtiyaç duyulan elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin miktarının satımı, bunun karşılığında satım konusu elektik enerjisinin fiyatı ve yine satım konusu mal ile satım parasının birbiriyle değiştirilmesi hususunda anlaşma akdin temel unsurlarını teşkil etmektedir.

Ancak, bu temel unsurlar dışında ikili anlaşmanın taraflarının, her uzlaştırma dönemi için tedarik edilmesi taahhüt edilen enerji miktarı ile alıcı ve satıcı tarafın kim olduğunu Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezine bildirmesi gerekmektedir . Zira, sistemde dengesizliğe neden olan tarafların uzlaştırılması gerekmektedir. Yani, her bir sistem katılımcısının her uzlaştırma dönemi için geçerli olan net anlaşma miktarı bakımından enerji alımları artı miktar, enerji satışları eksi miktar olarak kabul edilir. İkili anlaşmalar kapsamında artı veya eksi net anlaşma miktarı Sayaç Tebliği gereği bulundurulması zorunlu olan çok zamanlı ölçüm yapabilen sayaçlar yardımıyla ölçülmektedir.

B) ENERJİ İTHALAT VE İHRACAT SÖZLEŞMELERİ

Elektrik ithalat ve/veya ihracatına ilişkin sözleşmeler de özel hukuk hükümlerine tabi olup “ikili anlaşma” niteliğindedir(4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu m.3/d). Ancak, bu nev’i sözleşmelerin bir takım özellikleri ve Kanun ve ikincil mevzuattan kaynaklanan zorunlu unsurları bulunmaktadır.

1) Elektrik İthalat/ihracat Faaliyetinde Bulunabilecek Piyasa Oyuncuları

Bu tüzel kişilerin ithalat ve/veya ihracat faaliyeti, toptan satış veya perakende satış lisansları kapsamında düzenlenir ve ayrıca lisans alınmasını gerektirmez. Bu çerçevede, ithalat ve/veya ihracat faaliyeti gösterecek tüzel kişinin 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri doğrultusunda anonim veya limited şirket olarak kurulması gerekmektedir. Bu niteliği taşıyan tüzel kişinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan toptan satış lisansı veya perakende satış lisansı alması gerekmektedir. Toptan satış lisansı sahibi tüzel kişi, ithalat ve/veya ihracat faaliyetinde bulunabilirken; perakende lisansı sahibi tüzel kişi, ancak iletim seviyesinin altındaki gerilim seviyelerinde elektrik enerjisi ithalatı yapabilmektedir. Bu durumda bu lisans sahibi tüzel kişiler dışında diğer lisansları haiz tüzel kişilerin elektrik enerjisi ithalat veya ihracat faaliyetinde bulunması mümkün değildir. Diğer taraftan, yine serbest piyasaya geçiş için öngörülen ara süreçte Yap-İşlet ve Yap-İşlet-Devret Sözleşmelerinden (Kanunun ifadesiyle mevcut sözleşmelerden) kaynaklanan maliyetleri üstlenmek üzere kurulan ve bir kamu şirketi olan TETAŞ’ın da toptan satış lisansı kapsamında ithalat ve/veya ihracat yapabilme imkanı vardır.

Sonuç olarak, yukarıda da açıklandığı üzere, toptan satış lisansı sahibi tüzel kişi, temelde elektrik enerjisi ve/veya kapasitesinin toptan satışı ve doğrudan serbest tüketicilere satışı faaliyetinde bulunmaktadır. Yine, Kanun gereği, yalnızca toptan satış şirketi, ithalat ve/veya ihracat faaliyetinde bulunma yetkisine sahip olmaktadır (4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu m.2). Perakende satış lisansı sahibi tüzel kişiler iletim seviyesinin altında yani, 36 kV altındaki seviyeden elektrik enerjisi ithalatı faaliyetinde bulunabilmektedir. Yine, toptan satış faaliyetinde bulunan bir 233 sayılı KHK’ya tabi olan TETAŞ ithalat ve ihracat faaliyetinde bulunmaktadır.

2) İthalat ve/veya İhracat İçin Gerekli Koşullar

Toptan veya perakende satış lisansı sahibi tüzel kişilerin elektrik enerjisi ithali veya ihracat akdi yapabilmesi için, ithalat ve/veya ihracat yapılacak ülke ile Türkiye arasında enterkonneksiyon şartının bulunması gerekmektedir. Elektrik Piyasası İthalat ve İhracat Yönetmeliğinde “Enterkonneksiyon şartı”, ulusal elektrik sisteminin diğer ülkelere ait elektrik sistemi ile senkron paralel şekilde işletilebilmesini ve/veya söz konusu ülke elektrik sistemindeki bir üretim tesisi ya da üretim tesisinin bir ünitesinin Şebeke Yönetmeliği ve/veya Dağıtım Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak ulusal elektrik sistemine paralel çalıştırılabilmesine ilişkin koşulu ifade etmektedir. Bu şart, ülkelerin elektrik sistemlerinin birbiriyle uyumlu hale gelmesi, frekans kontrolünün sağlanması, bu suretle her iki ülkenin elektrik sistemine zarar verecek dalgalanmaların önlenmesi bakımından önemlidir. Böylelikle, ülkeler arasında elektrik enerjisi ithalat/ihracatının gerçekleşmesi sağlanmaktadır. Mevcut durum itibariyle, ülkemizin Gürcistan ve Bulgaristan ile elektrik enerjisi ithalat sözleşmesi bulunmaktadır. Her iki ülke ile de enterkonneksiyon şartı bulunmakla birlikte, her iki bölgede ülkemizin elektrik sisteminden izole olarak Gürcistan ve Bulgaristan ile uyumlu çalışmaktadır. Ayrıca, son yıllarda bir özel sektör toptan satış şirketi de Irak’a elektrik ihracatı yapmaktadır.

Diğer taraftan, Avrupa elektrik iletim sistemi (UCTE) ile enterkonneksiyon şartı sağlanmasına ilişkin çalışmalar TEİAŞ tarafından yürütülmektedir . Bu çalışmanın tamamlanması ile Ülkemizin Avrupa ülkeleri ile elektrik enerjisi ithal/ihracatı yapma imkanı sağlamış olacaktır.

Elektrik enerjisi ithal veya ihracatından önce, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınması gerekmektedir. Tüzel kişilerin elektrik enerjisi ithalatı ve/veya ihracatı faaliyetinin yürütülmesine ilişkin izin talepleri, toptan veya perakende satış lisansı başvurusu sırasında ya da lisans süresi içerisinde Kuruma bildirilir.

Toptan satış lisansı veya perakende satış lisansı başvuruları sırasında ya da toptan veya perakende satış lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından daha sonra; uluslararası enterkonneksiyon şartı oluşmuş ülkelerden ya da bu ülkelere ithalat ve/veya ihracat faaliyetlerinde bulunulmasının talep edilmesi halinde; söz konusu ithalat ve/veya ihracat faaliyetine Kurul onayıyla izin verilmeden önce Kurum tarafından, 3154 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna göre oluşturulan Bakanlık görüşü ile teknik konulara ilişkin olarak TEİAŞ ve/veya dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin görüşü alınır. TEİAŞ ve/veya dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler teknik konular hakkındaki görüşlerini Kurum tarafından yapılan yazılı bildirim tarihinden itibaren kırkbeş gün içerisinde gerekçeleriyle birlikte Kuruma sunar. TEİAŞ veya ilgili dağıtım lisansı sahibi şirketten iletim veya dağıtım sisteminin teknik sınırlamalarına ilişkin görüş alır. Bu görüşün temel gerekçesi, iletim sisteminin söz konusu elektrik enerjisi ithalat ve ihracatı için yeterli olup olmadığını değerlendirmektir.

İthalat faaliyetinde bulunmak için yapılan başvurularda, başvurunun inceleme ve değerlendirmeye alınabilmesi için; ithalat yapılacak ülkeyi, ithal edilmesi öngörülen elektrik enerjisinin üretiminde kullanılan yakıt türü veya türlerini, ithal edilmesi öngörülen elektrik enerjisi miktarı, günlük miktar ve gün içindeki dağılımı, aylık ve mevsimlik miktarlar ve arz esnekliklerini içeren programı, ithalat faaliyeti için öngörülen başlama tarihi ve faaliyet süresini, ithal edilmesi öngörülen elektrik enerjisinin ülke sınırındaki teslim noktalarını Kuruma sunmak zorundadır.

İhracat faaliyetinde bulunmak için yapılan başvurularda, başvurunun inceleme ve değerlendirmeye alınabilmesi için; ihracat yapılacak ülkeyi, ihraç edilmesi öngörülen elektrik enerjisi miktarı, günlük miktar ve gün içindeki dağılımı, aylık ve mevsimlik miktarlar ve arz esnekliklerini içeren programı, ihracat faaliyeti için öngörülen başlama tarihi ve faaliyet süresini, ihraç edilmesi öngörülen elektrik enerjisinin ülke sınırındaki teslim noktalarını Kuruma sunmak zorundadır.
İnceleme ve değerlendirme sonucu ithalat ve/veya ihracat faaliyetinde bulunması uygun bulunan tüzel kişiye; öngörülen ithalat ve/veya ihracat faaliyetine ilişkin olarak başvuru sırasında sunulan belgelere uygun anlaşmaların “bir örneğinin Kuruma ibraz edilmesi” durumunda faaliyet izni verileceği ve bu yükümlülüğün doksan gün içerisinde yerine getirilmesi yazılı olarak bildirilir.
Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi halinde, ithalat ve/veya ihracat faaliyetine izin verilmesine ilişkin hükümler Kurul onayı ile ilgili tüzel kişinin lisansına derç edilir ve Kurum internet sayfasında yayımlanmak suretiyle duyurulur.
Kurul, ithalat ve/veya ihracat izni verilmesine ilişkin inceleme ve değerlendirme sürecinde; ithalat veya ihracat kapsamında Kuruma teslim noktası olarak bildirilen TEİAŞ veya ilgili dağıtım şirketine ait elektrik teslim yerlerinin kapasitelerinin yeterli olup olmadığı, toptan veya perakende satış lisansı sahibi tüzel kişilerin ithalat/ihracat kapsamında piyasa kısıtlamalarını aşıp aşmadığı, ülkenin elektrik enerjisi arz/talep dengesine etkisi göz önünde bulundurulmaktadır.

İthalat ve/veya ihracat sözleşmeleri, Elektrik Piyasasında Mali Uzlaştırma Yapılmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğin 6 ncı maddesine göre mali uzlaştırmaya tabidir. Bunun anlamı, elektrik enerjisinin üretildiği zaman dilimi içerisinde tüketiciler tarafından tüketilmesi esas olduğundan yapılan anlaşma kapsamında, PMUM’a bildirilen miktarlardan sapma olması durumunda elektrik enerjisi alım ve satım miktarları arasındaki farklılıkların Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi tarafından mali açıdan uzlaştırılmasına ithalat/ihracat sözleşmeleri de tabi olmaktadır.

III. ELEKTRİK ENERJİSİ İTHALAT VE/VEYA İHRACAT AKİTLRİNDEN DOĞAN KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI

A) MİLLETLERARASI AKİT KAVRAMI VE YABANCILIK UNSURU

Çalışmamızda milletlerarası unsurlu elektrik enerjisinin satımına uygulanacak hukuk konusu ele alındığından ikili anlaşmaların hangi nitelikleri dolayısıyla milletlerarası akit ve yabancılık unsuru taşındığına değinmek gerekmektedir. Zira, hiçbir yabancılık unsuru veya milletlerarası nitelik içermeyen akit tamamen iç hukuka tabi olacaktır.

Seviğ, sözleşmeleri milli, yabancı ve milletlerarası olmak üzere ayrıma tabi tutmaktadır. Buna göre, yabancılık unsuru içeren sözleşme, yabancı bir ülkenin hukukuna hükümleri bakımından tabi olan sözleşme; milletlerarası sözleşmeleri ise “ifa işlemleri tek bir ülkede meydana gelmeyen sözleşmeler” olarak tanımlanmıştır .

Yine, bir diğer görüşe göre ise, hukuki ilişkinin bir unsuru, hakimin hukukundan ‘lex fori’ başka bir hukukun uygulanmasını gösteriyorsa sözleşme milletlerarası karaktere sahiptir. Keza edimlerin bir ülkeden diğerine nakli sözleşmenin milletlerarası karakteri haiz olması için yeterlidir . Ancak bu yaklaşım da, hem yabancılık unsuru taşıyan sözleşmenin hem de milletlerarası sözleşmenin kapsamını daraltmaktadır.

Herhangi bir sözleşme bakımından yabancılık unsurunun belirlenmesi, birden çok ülke ile muhtemel bağlanma noktalarının (points de rattachement) olmasına bağlanmaktadır. Bu bağlama noktalarının ağırlığına göre, hukuki münasebet veya mesele herhangi bir yabancı hukuk düzenine veya milli hukuka tabi olacaktır. Yabancılık unsuru (élément d’extranéité) sözleşmenin taraflarının vatandaşlığının farklı olması, akdin yapıldığı yer ile ifa yerinin farklı ülkeler olması, malın farklı ülkede bulunması gibi vesair hususlar olabilir. Buna göre bir sözleşmenin yabancılık unsuru içermesine göre akdi milletlerarası akit olarak nitelemek formel bir kriter olarak değerlendirilmektedir.

Bir diğer yaklaşıma göre, önemli olan ihtilafın maddi niteliğidir. Fransız Milletlerarası Tahkim Kanunu da bu yaklaşımı benimsemiştir . Nitekim, Fransız Temyiz Mahkemesi verdiği eski bir kararda, yabancı bir ülke ile hukuki ve coğrafi anlamda önemli bir bağlantıya sahip olmayan iki Fransız tacir arasındaki sözleşmeyi, sırf milletlerarası ticaretin yarar alanını ilgilendirdiği gerekçesiyle, “milletlerarası akit” saymıştır . Çağdaş eğilimler, “milletlerarası sözleşme” kavramını, milletlerarası ticareti ilgilendiren, fakat şahsi ve coğrafi bakımdan yancılık unsuru içermeyen sözleşmeleri de kapsar şekilde geniş manada değerlendirmektedir .

Yabancılık unsuru, bir ilişkinin birden çok hukuk düzeni ile irtibatını ifade etmektedir. Bu niteliğin yabancılık unsuruna göre tespiti aslında ülkesel yaklaşımın bir neticesidir. Yani, milletlerarası tahkime tabi olmanın tayini bakımından “yabancılık unsuru” kriteri bir yerde ülke mevzuatlarındaki kanunlar ihtilafı (conflit des lois) metodu ile aynı temele dayanmaktadır. İki yaklaşım açısından temel farklılık, milletlerarası niteliğin belirlenmesi açısından, uyuşmazlığa konu olan ilişkinin ekonomik amaçlarının dikkate alınmasıdır. Bu yaklaşımdan hareketle, yukarıda belirtildiği gibi, bir devletin sınırları ötesinde mal ve para transferine ilişkin sonuçlar doğuran ilişkiler, milletlerarası olarak kabul edilecektir . Yani, bu yaklaşım bakımından önemli olan, hukuki münasebetin ortaya koyduğu sonuçtur. Böylelikle, sözleşmenin sınırlar ötesi ekonomik sonuçlar doğurması, sözleşmeyi yabancı unsurlu hale getirmektedir.

İkili anlaşmaların milletlerarası akit niteliğine gelince; akit farklı ülkelerde bulunan taraflar arasında elektrik enerjisinin satımını konu aldığından ve bu bağlamda elektrik enerjisinin üretildiği ve tüketildiği yerler farklı olduğundan akit yabancılık unsuru içermektedir. Nitekim, Türk Hukukunda bir akit, yabancı unsur taşıması halinde milletlerarası akit olarak kabul edilmektedir .

B) GENEL OLARAK MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA AKİTLERE UYGULANACAK HUKUK

Sözleşmelerde tecessüm eden hukuki ilişkiler tarafların iradeleri doğrultusunda hüküm ifade etmektedir. Sözleşmenin kuruluşundan muhtevasına, kapsamına, süresine, ifasına taraflar karar vermektedir. Çoğu ülkelerin hukuk sisteminde irade muhtariyeti temel ilkedir. Bu temel gerekçe sebebiyle, emredici kurallar istisnai rol oynamaktadır. İç hukuktaki akit serbestisi, milletlerarası özel hukukta daha farklı nitelikte olmakla beraber, hukuk seçimi yönünden sübjektif bağlama kuralı olarak kabul edilmiştir. Nitekim, Nomer, tarafların aralarında yaptıkları akdi belirli bir hukuka tabi tutabilme yetkilerine “irade muhtariyeti” esası demektedir .

Sözleşmeler hukuku alanında, taraf menfaati, kişinin hukuku ve aile hukuku ilişkilerindeki gibi milli hukukun değil, tarafların seçtikleri hukukun uygulanması ile neticelenmiştir. Bu nedenle, milletlerarası özel hukukta tarafların iradesi, bağlama kuralını tespit eden bir özellik taşımaktadır . Tarafların seçtikleri hukukun uygulanacağı yönündeki kural, sübjektif bağlama kuralı olarak nitelendirilmektedir. Bu itibarla, seçilen hukuk, milletlerarası özel hukukta, tarafların kendi iradeleri ile kararlaştırdıkları hukukun, içinde yabancılık unsuru olan sözleşmesel ilişkiye uygulanması anlamını taşımaktadır.

Taraflar esasa uygulanacak hukuka ilişkin bir bağlama kuralı belirlememiş ise, bu durumda mahkemeler objektif bağlama kurallarına göre esasa uygulanacak hukuku tespit edecektir. Bu hususa ilerde değinilecektir.

Bu çerçevede sübjektif veya objektif bağlama kuralları yoluyla belirlenen akit statüsünün akdin kuruluşu, geçerliliği, yorumu, ifası ve akdin hüküm ve sonuçlarını idare etmesi akdin birliği ilkesinin gereğidir. Nitekim, Kegel, bir hukuki muamele için yetkili olan hukukun, o hukuki muamele için “beşikten mezara” hakim olduğunu ifade etmektedir. Bununla birlikte, tarafların ehliyeti ve akdin şekli, akit statüsünün dışında kalmaktadır.

C) ELEKTRİK ENERJİSİ İTHALAT/İHRACAT AKİTLERİNE UYGULANACAK HUKUK
1) Sübjektif Bağlama Kuralı

Hukuk seçimine dair anlaşmanın etkili olabilmesi için bu anlaşmanın şu veya bu şekilde açıklanmış olması gerekmektedir. Taraflar, akde uygulanacak hukuku akitlerinde veya akitlerinden ayrı olarak yapacakları bir akitte veya mahkeme önünde açıkça belirtebilirler. Bu ihtimalde açık hukuk seçiminin varlığından bahsedilir.

Hukuk seçiminin yapılışına ilişkin belirli bir şekil aranmamaktadır. Kural olarak, hukuk seçiminin açık veya zımni olarak yapılabileceği kabul edilmektedir . Zımni seçim, sözleşmeden şüpheye yer vermeyecek biçimde anlaşılmalıdır. Bilindiği üzere, zımni irade beyanında gerçek bir irade vardır. Hatta zımni irade beyanında tarafların hukuk seçme ve açıklama konusunda bilinçli oldukları kabul edilmektedir. Tiryakioğlu, zımni hukuk seçiminin varlığı halinde, tarafların dava sırasında başka bir hukukun uygulanmasını istedikleri takdirde artık zımni hukuk seçiminin araştırılmayacağını belirtmektedir . Buna karşılık, Nomer, tarafların hukuk seçiminin açık olmasını ifade ederek, hukuk seçiminin açık olmaması halinde onların zımni veya farazi irade beyanlarına dayanılarak hukuk seçimi yaptıkları sonucuna varılamayacağını ifade etmektedir . MÖHUK m.24’ün ifadesi bu görüşü desteklemektedir. Zira, madde hükmünde hukuk seçiminin açık olarak yapılacağı öngörülmüştür.

Bu temel bağlama kuralı çerçevesinde, elektrik enerjisi ithalat veya ihracatını konu alan akde uygulanacak hukuk, tarafların açık iradesi doğrultusunda belirlenmektedir. Bu bağlamda, taraflar kısmi hukuk seçimi de yapabilirler. Yani, taraflar akdi birden fazla hukuk sisteminin idaresine tabi kılabilirler (dépeçage). Türk Hukukunda bunu yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. Elektrik enerjisinin satımını konu alan akit bakımından bu durum söz konusu olabilir. Taraflar, teknik konulara belli bir ülkenin kurallarını, tazminat hükümlerine bir başka ülke kurallarının uygulanmasını kararlaştırılabilir. Diğer taraftan, taraflar, özellikle teknik konularda her iki ülkenin kendi sınırları içerisinde ilgili ülkenin hukukunun uygulanması kararlaştırılabilir.

a) Hukuk seçiminin sınırlanması

Akdin tümü bakımından, tarafların akitleri ile hiçbir ilişkisi olmayan hukuku seçip seçemeyecekleri hususu tartışmalıdır. Bazı ülkelerde seçilen hukuk ile akdin objektif bir irtibata sahip olması aranmaktadır. Bu şekilde bir irtibata ihtiyaç duyulmasının sebebi, en sık irtibatlı ülke hukukunun emredici kurallarından kaçılmasına engel olmaktadır . Elektrik enerjisi ithalat ve ihracatını konu alan akitlerde, ülkenin arz ve talep dengesinin sağlanmasına yönelik ve sistemin güvenirliliğine ilişkin bir takım teknik sınırlamalar olabilir. Bunun neticelerinden kaçınmak için ilgisiz bir ülkenin hukukunun seçilmiş olması ihtimali bulunabilir.

Bazı hukuk sistemlerinde seçimin iyi niyetli ve hukuka uygun olması aranmıştır. Hukuk seçiminin sınırları bakımından savunulan diğer bir kıstas ise, belli bir ülkenin hukukunu seçmek için tarafların makul sebeplerinin yada meşru faydalarının bulunmasıdır . Bu fikri savunanlara göre seçilen hukuk ile sözleşme arasında hiçbir objektif bağlantı olmasa bile bu seçimin haklı sebepleri vardır.

Diğer taraftan, yine bazı yazarlar milletlerarası nitelikte akitte, sırf bu niteliği sebebiyle tarafların hiçbir sınırlama olmaksızın akde uygulanacak hukuku seçmelerinin mümkün olduğunun ileri sürmektedirler .

Seçilen hukuk bakımından ise; tarafların seçtikleri hukuk deyimi ile belli bir hukuk sisteminin seçimi ifade edilmektedir. Bundan kasıt yürürlükteki hukuk kurallarıdır. Ayrıca, tarafların yaptıkları hukuk seçimi ile seçtikleri hukukun maddi hukuk kurallarını kastettikleri, seçilen hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının nazara alınmayacağı genellikle kabul edilmiştir.

Hukuk seçiminin kapsamı bakımından; bununla kastedilen bir akit için birden çok hukukun ya da akdin sadece bir kısmı için belirli bir hukukun seçilmesinin mümkün olup olmadığı; mümkün ise, bunun da sınırlarının bulunup bulunmadığıdır. Genellikle, birden çok hukuk seçimi akdin parçalanmasına neden olduğu için arzu edilmemektedir. Çünkü, böylelikle akdi ilişkinin bütünlüğünün ve tutarlılığının bozulması tehlikesi ile karşılaşılabilir. Ancak, elektrik enerjisi ithalat ve/veya ihracatını konu alan sözleşmelerde teknik ve hukuki gerekler nedeniyle birden fazla hukukun uygulanması mümkün olabilir. Bu çerçevede, taraflar, teknik konulara belli bir ülkenin kurallarını, tazminat hükümlerine bir başka ülke kurallarının uygulanmasını kararlaştırılabilir. Diğer taraftan, taraflar, özellikle teknik konularda her iki ülkenin kendi sınırları içerisinde kendi kurallarının veya teknik standartlarının uygulanmasını kararlaştırılabilir.

2) Objektif Bağlama Kuralı

Tarafların akde uygulanacak hukuka ilişkin bir seçim yapmamaları halinde, esasa uygulanacak hukuk objektif bağlama kuralına göre tespit edilmektedir. MÖHUK m.24, sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuku gösteren bağlama kurallarını düzenlerken karma bir yöntem ortaya koymaktadır. Zira, 24 üncü madde uyarınca öncelikle sübjektif bağlama kuralına göre uygulanacak hukuk tayin edilecektir. Ancak, taraflarca akde uygulanacak hukuk seçilmemiş ise, objektif bağlama kuralına göre esasa uygulanacak hukukun belirlenecektir.

Tarafların hukuk seçimi yapmamaları durumunda 24üncü maddenin 2nci fıkrasına göre borcun ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Ancak, ifa yeri hukukunun birden fazla olması durumunda borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku esas alınacaktır. Genel olarak sosyal içeriği ağır basan veya rizikolu olduğu düşünülen edimin ifa edildiği yer hukukunun objektif bağlama kuralı olarak esas alınmaktadır . Satım akitlerinde satıcının edimi akde ağırlığını veren edim olarak kabul edilmektedir . Elektrik enerjisi ithalat ve ihracatını konu alan akdin, hukuki nitelik itibariyle satım akdi benzeri bir akit olduğu göz önünde bulundurulduğunda; satıcının, yani elektrik enerjisi satan kişinin, edimini ifa edeceği yer hukuku akde uygulanacak hukuktur.

a) İfa yerinin tespiti

İfa yeri Borçlar Kanunun 73 üncü maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre, borcun nerede ifa edileceğini taraflar açık veya zımni iradeleriyle serbestçe belirleyebilirler. Bu şekilde taraflar sözleşmede açık veya zımni olarak ifa yeri kararlaştırmamışlarsa; Borçlar Kanunu 73üncü madde gereğince ifa yeri tespit olunur. Bu çerçevede belirlenen yer, ifa yeri olarak, dolayısıyla bu yer hukuku akde uygulanacak hukuk olarak kabul edilir.

Elektrik enerjisi ithalat/ihracat sözleşmelerinde ihracat/ithalat faaliyetinde bulunmak için EPDK’ya yapılan başvuru kapsamında başvurunun inceleme ve değerlendirmeye alınabilmesi için; ihraç veya ithal edilmesi öngörülen elektrik enerjisinin ülke sınırındaki teslim noktalarını bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Bunun iki temel gerekçesi bulunmaktadır. Öncelikle, teslim noktası itibariyle sisteme giren veya çıkan enerji miktarını ölçmek gerekmektedir. Zira, elektrik enerjisi taşınan mesafenin uzaklığına göre artan bir şekilde fizik kuralları gereğince kayba neden olmaktadır . Bu bakımdan net enerji miktarının tespiti için elektrik ithalat/ihracatı yapılan iki ülke arasındaki mesafeye bağlı olarak fizik kuralları gereği kaybolan enerjiyi ölçmek ve bunu kimin ne oranda üstleneceğini belirlemek gerekmektedir. Diğer taraftan, bu başvuru, yukarıda da belirtildiği üzere, teslim noktası olarak belirtilen iletim veya dağıtım merkezinin kapasitesinin sözleşmeye konu elektrik ithalat/ihracat miktarı için yeterli olup olmadığı bakımından da önemlidir. Zira, ülkenin elektrik sistemine girdiği veya çıktığı teslim noktasının kapasitesinin sözleşmeye konu enerji miktarı için yeterli olması gerekmektedir. Nitekim, TEİAŞ veya ilgili dağıtım şirketinden ithalat ve/veya ihracat için görüş almanın temel gerekçesi de budur.

Kanaatimizce sözleşmede teslim noktası olarak tek bir noktanın belirlenmesi halinde, bu teslim noktasının ifa yeri olarak kabul edilmesi mümkün görülmektedir.

Bazı elektrik enerjisi ithalat/ihracat sözleşmelerinde ifa yeri belirlenememektedir. Misal olarak, Bulgaristan Ulusal Elektrik Şirketi (NEK) ile o dönemki adıyla TEAŞ arasında yapılan 15 Mayıs 1999 tarihli sözleşmede taraflar elektriğin teslim yeri olarak Türkiye-Bulgaristan sınırını belirlemişlerdir . Buna göre, teslim yerinin tam olarak sınırın belirlenmesi dolayısıyla, ifa yeri belirlenememektedir. Yine, sözleşmede teslim yeri olarak herhangi bir yerin gösterilmemesi veya hem elektrik enerjisi ihraç edilen ülkede hem de elektrik enerjisi ithal eden ülkede ayrı ayrı teslim noktası belirlenmiş olması durumunda kanaatimizce, Borçlar Kanunun m. 73/2’ye göre ifa yerini tespit etmek gerekecektir. Elektrik yukarıda da değindiğimiz üzere, misli eşya niteliğindedir. Elektrik enerjisi teslim borcu, 73/3 madde hükmü uyarınca borcun doğumu zamanında borçlunun ikametgahında ifa edilmelidir. Buna göre, kanaatimizce elektrik enerjisi ve/veya kapasitesinin satımını üstlenen ihracatçının ikametgahının bulunduğu yer hukuku ifa yeri olarak belirlenecek, dolayısıyla bu yerin hukuku akde uygulanacak hukuk olacaktır.

b) Sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku

Genel kabule göre, en sık irtibatlı yer hukuku, Türk Hukukunda karakteristik edimin ifa yerinin ortaya çıkarılmaması halinde uygulanması söz konusu olan tamamlayıcı bağlama kuralı olarak görülür .

Bu ilke, günümüzde sadece kanunlar ihtilafı sistemi içerisinde yer bulmamış; aynı zamanda bütün kurumsal milletlerarası ticari tahkim düzenlemeleri bu ilkeyi benimsemiştir .

Bilindiği üzere, klasik kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca hukuk kuralından olaya, mantık terimleriyle tümelden tikele gidilmektedir. Ancak “Proper Law” doktrini olaydan hareket etmektedir. Yani somut olayın özellikleri dikkate alınarak en sıkı irtibatlı hukuk hangi hukuk sistemini gösteriyorsa, o hukuk sisteminin maddi normlarına göre ihtilaf çözümlenmektedir. Böyle bir tekniğin uygulanması hukuki emniyeti zayıflatacağı düşünülebilir. Ancak, özellikle milletlerarası ticari tahkim bakımından hakemlerin bilgi ve deneyimi tekniğin bu zayıf yönünü destekleyeceği ileri sürülmektedir .

Bu ilke çerçevesinde esasa uygulanacak hukuk, uygulamada iki şekilde tespit edilmektedir. Ya akdin belirli ülkelerle irtibatları tek tek sayılır ve en çok irtibatın toplandığı, gruplaştığı ülke hukuku akde uygulanır. Buna ağırlık merkezi yöntemi veya lokalizasyon yöntemi denmektedir. Ya da irtibatlar nitelikleri açısından değerlendirilmekte ve buna göre esasa uygulanacak hukuk tayin edilmektedir .

Elektrik enerjisi ithalat/ihracat sözleşmelerinde, ağırlıklı edim elektriğin teslimi olduğundan, ifa yeri açık bir şekilde tespit edilebilmektedir. Bu durumda, MÖHUK 24/3’e göre en sık irtibatlı hukuk bağlama kuralına başvurmaya imkan bulunmamaktadır.

3) Kamu Düzeni Uygulaması

Kamu düzeninin yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir fonksiyonu bulunmaktadır. Akde uygulanacak hukuk ile ortaya çıkan sonucun kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenen yabancı hukukun uygulamasından vazgeçilmektedir. Bu durumda MÖHUK, m.5 uyarınca gerekli görülen hallerde Türk Hukuku uygulanmaktadır.

Türk hukukunda kamu düzeninin yabancı hukukun tatbikini önleyici niteliğinin istisnaî karakter taşıdığı gerek doktrinde , gerek mahkeme kararlarında kabul edilmektedir.

Yabancı hukukun uygulanması tahammül edilmez şekilde hakimin mensup olduğu ülkenin kamu düzenini ihlal ediyorsa bu hukukun ilgili kanunlar ihtilafı kurallarının belirli bir olayda uygulanmasından vazgeçilir . Elektrik enerjisi ithalat/ihracatını konu alan akitler bakımdan kamu düzeninin uygulanması oldukça nadir olmakla birlikte, somut olayın özellikleri bakımından bu şartların oluşması halinde kamu düzeni istisnasının uygulanması mümkün olabilir.

D) DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLAR

Doğrudan uygulanan kuralların varlığı halinde, kanunlar ihtilafı kurallarına müracaat edilmeden bu nev’i kurallar akdi ilişkiye doğrudan tek taraflı olarak uygulanmaktadır. Bu nev’i kurallar devletlerin politikasına veya ekonomik-sosyal-sağlık politikasına ilişkin veya devletin tek taraflı iznine tabi olan kurallardır. İthalat-ihracat yasakları, kotalar, para politikası ve döviz mevzuatına ilişin hükümler misal olarak verilebilir. Bu kurallar, kamusal organizasyonun menfaati dolayısıyla kanunlar ihtilâfı kurallarını dikkate almadan maddi ilişkiye doğrudan doğruya uygulanırlar . Bunun dışında, bazen kişilerin menfaatlerini koruyan, misal olarak işçinin veya tüketicinin haklarını koruyan hükümler de bu kapsamda değerlendirilmektedir .

Elektrik ithalat/ihracat sözleşmeleri bakımından doğrudan uygulanan kurallar olarak; EPDK’nın tek taraflı yetkisine tabi olan (ithalat/ihracat için EPDK’nın izni) durumlar yanında, sistemin gerçek zamanlı dengelenmesine ilişkin dengeleme ve uzlaştırma mekanizmasının talimatlarını göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Yine, elektrik enerjisi ithalat/ihracatı yapılacak ülkeler arasında enterkonneksiyon şartının sağlanmış olması da gerekmektedir. Bu hususların taraflar arasında yapılan sözleşmede göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun kabulü ile rekabete dayalı serbest piyasa oluşturma hedefi ortaya konmuştur. Elektrik enerjisinin bu özellikleri dolayısıyla arz ve talebin sürekli olarak dengelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle piyasa modelinin esası, ikili anlaşmalar kapsamında sisteme verilen elektrik enerjisinin aynı zaman dilimi içerisinde tüketilip tüketilmediği hususunda mutabakat sağlanması esasına dayanmaktadır.

Elektrik ithalat ve/veya ihracatına ilişkin sözleşmeler de özel hukuk hükümlerine tabi olup “ikili anlaşma” niteliğindedir(4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu m.3/d). Ancak bu nev’i sözleşmelerin bir takım özellikleri ve Kanun ve ikincil mevzuattan kaynaklanan zorunlu unsurları bulunmaktadır.

Toptan satış lisansı sahibi tüzel kişi, temelde elektrik enerjisi ve/veya kapasitesinin toptan satışı ve doğrudan serbest tüketicilere satışı faaliyetinde bulunmaktadır. Yine, Kanun gereği yalnızca toptan satış şirketi, ithalat ve/veya ihracat faaliyetinde bulunma yetkisine sahip olmaktadır (4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu m.2). Perakende satış lisansı sahibi tüzel kişiler iletim seviyesinin altında yani, 36 kV altındaki seviyeden elektrik enerjisi ithalatı faaliyetinde bulunabilmektedir. Yine, toptan satış faaliyetinde bulunan bir 233 sayılı KHK’ya tabi olan TETAŞ ithalat ve ihracat faaliyetinde bulunmaktadır.

Toptan veya perakende satış lisansı sahibi tüzel kişilerin elektrik enerjisi ithali veya ihracat akdi yapabilmesi için, ithalat ve/veya ihracat yapılacak ülke ile Türkiye arasında enterkonneksiyon şartının bulunması gerekmektedir. Ayrıca, Bakanlık, TEİAŞ ve/veya dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler teknik konular hakkındaki görüşlerini Kurum tarafından yapılan yazılı bildirim tarihinden itibaren kırkbeş gün içerisinde gerekçeleriyle birlikte Kuruma sunması gerekmektedir.

İkili anlaşmaların milletlerarası akit niteliğine gelince; akit farklı ülkelerde bulunan taraflar arasında elektrik enerjisinin satımını konu aldığından ve bu bağlamda elektrik enerjisinin üretildiği ve tüketildiği yerlerin farklı olması akde yabancılık unsuru vermektedir.

Sübjektif bağlama kuralı çerçevesinde elektrik enerjisi ithalat veya ihracatını konu alan akde uygulanacak hukuk, öncelikle tarafların açık iradesi doğrultusunda belirlenebilir. Bu bağlamda taraflar kısmi hukuk seçimi de yapabilirler. Taraflar hukuk seçimi yapmamaları halinde, objektif bağlama kuralına gereğince akde uygulanacak hukuk tespit edilmesi gerekmektedir.

Tarafların hukuk seçimi yapmamaları durumunda akde, MÖHUK’un 24 üncü maddesinin 2 nci fıkrasına göre borcun ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Ancak, ifa yeri hukukunun birden fazla olması durumunda borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Satım akitlerinde satıcının edimi akde ağırlığını veren edim olarak kabul edilmektedir. Elektrik enerjisi ithalat ve ihracatını konu alan akdin hukuki nitelik itibariyle satım akdi niteliğinde olduğu göz önünde bulundurulduğunda; satıcının, yani elektrik enerjisi satan kişinin, edimini ifa edeceği yer hukukunu akde uygulanacak hukuk olarak kabul etmek gerekecektir. Buna göre, sözleşmede teslim noktası olarak belirlenen yerin ifa yeri olarak kabul edilmesi mümkün görülmektedir.

Sözleşmede tek bir yerin gösterilmemesi durumunda kanaatimizce, Borçlar Kanunun m. 73/2’ye göre ifa yerini tespit etmek gerekecektir. Elektrik yukarıda da değindiğimiz üzere, misli eşya niteliğindedir. Elektrik enerjisi teslim borcu 73/3 hükmü uyarınca borcun doğumu zamanında borçlunun ikametgahıdır. Buna göre, elektrik enerjisi ve/veya kapasitesinin satımını üstlenen ihracatçının ikametgahının bulunduğu yer hukuku ifa yeri olarak belirlenecek, dolayısıyla bu yerin hukuku akde uygulanacak olarak belirlenecektir.

Sözleşmede ifa yerinin tam olarak belirlenemediği durumlarda, MÖHUK m.24/3 uyarınca sözleşme ile en sık irtibatlı olan hukukun uygulanması gerekmektedir.

Elektrik ithalat/ihracat sözleşmeleri bakımından doğrudan uygulanan kurallar olarak; EPDK’nın tek taraflı yetkisine tabi olan (ithalat/ihracat için EPDK’nın izni) durumlar yanında, sistemin gerçek zamanlı dengelenmesine ilişkin dengeleme ve uzlaştırma mekanizmasının talimatlarını göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Yine, elektrik enerjisi ithalat/ihracatı yapılacak ülkeler arasında enterkonneksiyon şartının sağlanmış olması da gerekmektedir. Bu hususların taraflar arasında yapılan sözleşmede göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

KAYNAKÇA

AKCOLLU, F. Y.; “Dünyada ve Türkiye’de Elektrik Sektörüne Genel Bir Bakış ve Türkiye Elektrik Dağıtım Sektöründe Bir Örnek Olay Çalışması:TEDAŞ” (Yayınlanmamış Konferans Makalesi), TİKA/Rekabet Kurumu Konferansı: Serbest Piyasa Ekonomisi ve Rekabet Kuralları, İstanbul 2000

BORENSTEIN, S. ve BUSHNELL, J.; “Electricity Restructuring: Deregulation or Reregulation?”, Regulation, Vol: 23, No: 2, 2000

DAVİD,R.;L’Arbitrage dans Le Commerce İnternational, Paris 1982

DELAUME,G.R.;What is An İnternational Contract? An American and Gallic Dilemma, (İnternational Contract),ICLQ,Vol.28,Y. 1979

DOĞAN,V.;İş Akdinden Doğan Kanunlar İhtilafı Alanında Bağlama Kuralının ve Sınırlarının Tespiti, Ankara 1996

DOĞAN,V.;”Tüketici Akitlerine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Prof.Dr.M.Şakir Berki’ye Armağan, c.5, Konya 1996 (153-179)

EREN,F.;Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.I, İstanbul 1994

GILBERT,R.J.,KAHN,E.,P. ve NEWBERY,D.,M.;“Introduction: International Comparisons of Electricity Regulation”, R. J. Gilbert, ve E. P. Kahn (der.), International Comparisons of Electricity Regulation içinde, Cambridge University Press, Cambridge 1996

HUNT,S.;Making Competition Work in Electricity,New York 2002

NOMER,E.;Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2000

ŞANLI,C.;Milletlerarası Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara 1986

ŞANLI,C.;EKŞİ,N.;Uluslararası Ticaret Hukuku, İstanbul 2000

TEKİNALP,G.;Milletlerarası Özel Hukuk Dersleri Bağlama Kuralları,İstanbul 1999

TİRYAKİOĞLU,B.;Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 1996

TRADALETE, A.;“The Role of EC Competition Policy in the Liberalisation of EU Energy Markets” (Yayınlanmamış Makale), Directoriate General for Competition, European Commission, Brussels 2000

TURHAN,T.;”Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim”,İn.,Milletlerarası Ticari Tahkim Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? Sempozyumu (I), Ankara 1997

ULUOCAK,N.;Kanunlar İhtilafı,1971

ULUOCAK,N.;Milletlerarası Özel Hukuk Dersleri, İstanbul 1989

YAVUZ,C.;Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997

FAYDALANILAN İNTERNET ADRESLERİ

www.epdk.org.tr

www.teias.gov.tr

Login

Welcome! Login in to your account

Remember me Lost your password?

Lost Password