bg

Elektrik Piyasası Kanunu Çerçevesinde İmtiyaz Sözleşmesi & Uygulama Anlaşması, Av.Mustafa YAVUZ

ELEKTRİK PİYASAS KANUNU SONRASINDA İMTİYAZ SÖZLEŞMESİ VE UYGULAMA ANLAŞMASININ HUKUKİ DURUMU

Günümüzde kamu hizmetlerinin mutlaka idare tarafından görülmesi bir zorunluluk olmaktan çıkmıştır. Kamu hizmetleri idare tarafından görüldüğü gibi, özel kişiler tarafından da görülebilmektedir. Kamu hizmetlerinin idare tarafından görülme usulü emanettir. Buna karşılık, kamu hizmetleri ruhsat, müşterek emanet, iltizam, imtiyaz ve yap-işlet-devret usulleri ile özel kişilere de gördürülmektedir.

Kamu hizmeti gördürme usullerinden biri olan imtiyaz, idarenin bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin masrafları, kar ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, özel bir kişice kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür. Kamu imtiyaz sözleşmeleri tipik bir idari sözleşme niteliğindedir. İmtiyaz işlemi yalnızca tarafların anlaşmasını belgeleyen sözleşmelerden ibaret olmayıp, hizmetin kuruluş ve işleyişi ile mali hükümleri içeren, “şartlaşma” ve varsa başka belgelerden oluşmaktadır. Dolayısıyla, imtiyaz işlemi bir yandan sözleşmeye ilişkin (akdi) hükümler yanında, idarenin gerektiğinde tek taraflı değiştirebileceği düzenleyici hükümler içermektedir. Bir başka ifadeyle, imtiyaz işlemi, sözleşme ve kural işlem özelliklerini bir arada bulunduran karma nitelikli bir işlemdir.

İdari sözleşmelerde, idare sözleşmeye tüzel kişilik sıfatına dayanarak ve öteki sözleşmeci taraf ile eşit olarak katılmamakta tam tersine kamu yararının temsilcisi olarak katılmakta ve böyle bir sözleşme ile kamu yararını gerçekleştirmeyi amaçlamaktadır. İdare, bu amaç çerçevesinde, imtiyaz sahibinin üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirişini denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama; kamu hizmetlerinin değişken olma özelliği nedeniyle, kamu hizmeti imtiyaz sözleşme ve şartnamesinin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme ve imtiyaz sahibinin ağır kusuru halinde bir yaptırım olarak feshedilme yetkisinin yanı sıra, imtiyaz sahibinin hiçbir kusuru olmasa dahi, hizmet ve kamu yararı gerektiği hallerde, sözleşmeyi tek taraflı feshetme gibi yetkilere sahiptir.

Diğer taraftan, idarenin faaliyetini yürütmek için özel hukuk kurallarına göre yaptığı sözleşmelerde vardır. Bu nev’i sözleşmelerde idare, taraf olarak üstün ve ayrıcalıklı olmayıp, karşı tarafla tamamen eşit konumdadır. Nitekim yukarıda belirtilen 3996 sayılı Kanuna göre imzalanan “uygulama sözleşmeleri” özel hukuk hükümlerine tabidir. Bunun doğal sonucu olarak, bu tür sözleşmeler için artık, sözleşme metninde bulunmadığı sürece, yani her iki taraf da kabul etmediği sürece, idarenin tek taraflı fesih hakkı bulunmayacak ve idari sözleşmelerde ve özellikle imtiyaz sözleşmelerinde “inceleme” aşamasında Danıştay tarafından kabul edilmeyen, idarenin kusurlu olması halleri de düzenlenebilecektir. (6.12.1995,1995/11E.1995/245K.sayılı Danıştay kararı, Gönen Hidroelektrik Santrali kararı). Bu sonuçla bağıntılı diğer bir sonuç da, bu tür sözleşmelerin artık tek yanlı bir idari işlem gibi görülerek iptal davasına konu edilmeyecek olmasıdır.

Bununla birlikte, mücbir sebep veya risk olayı(zaruret hali) gibi hallerde bir tarafın sözleşme koşullarını değiştirmesine ve sözleşmeyi feshedebilmesine olanak veren yollar kapalı değildir. Tarafların eşitliği esasına dayanan bu nev’i sözleşmelerde, idarenin, o hizmetin özelliği gereği çıkabilecek tüm sorunları ve bu bağlamda tek taraflı değişiklik ve fesih yetkilerine sahip olacağı konuları önceden belirleyip, sözleşme metnine koyması, sözleşmelerin hazırlanması aşamasında zaruri hale gelmektedir.

4628 SAYILI KANUNUN ÖNGÖRÜSÜ MEVCUT SÖZLEŞMELERİN MEVZUAT KARŞISINDAKİ DURUMU

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (Kanun), elektriğin tüketicilere yeterli, kaliteli, sürekli ve düşük maliyetli bir şekilde sunulmasını sağlayacak rekabet ortamının oluşturulması için gereken yasal çerçeveyi yaratmıştır. Bu doğrultuda Kanun, piyasa katılımcıları arasında yapılacak ikili anlaşmalara ve dengeleme ve uzlaştırma mekanizmasına dayalı bir modelin teşkilini öngörmektedir. Bu model çerçevesinde, elektrik piyasasında faaliyette bulunmak Kanunu’nun 2inci maddesi uyarınca lisans almak koşuluna bağlanmıştır. “Lisans” elektrik piyasasında faaliyette bulunmak için bu Kanun hükümleri gereğince Kurul tarafından verilen izni ifade etmektedir. Lisans sahibi tüzel kişiler, piyasa modelinin ana unsurlarından biri olan ikili anlaşmalar çerçevesinde, serbestçe enerji satış anlaşmaları yapabilirler. Kanunun 2inci maddesinde ikili anlaşmalar, tüm koşulları ve süresi taraflar arasında serbest olarak belirlenen özel hukuk hükümlerine tabi anlaşmalar olarak tanımlamıştır.

Kanunda öngörülen piyasa modelinin işleyişi büyük ölçüde, serbest piyasa ortamında müşterisinin tüm elektrik ihtiyacının tedarikçi tarafından sağlanması esasına dayanmaktadır. Bu bakımdan kamu finansman modeli olan yap-işlet-devret usulü enerji projeleri kapsamında enerji alım garantisi öngören yapı, Kanunun öngördüğü serbest piyasa oluşumunun önündeki en önemli engellerden biridir. Bununla birlikte, Kanun, geçmiş dönem uygulamalarını tamamen göz ardı eden ve yok sayan bir anlayışa da sahip değildir. Nitekim Kanunun 1 inci maddesinin (8) no.lu bendinde, geçmiş dönem uygulamaları “mevcut sözleşme” olarak nitelenmiştir.

Buna göre mevcut sözleşme, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 4/12/1984 tarihli ve 3096 sayılı Kanun, 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Kanun, 16/7/1997 tarihli ve 4283 sayılı Kanun, 21/1/2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri ve ilgili yönetmeliklere göre imzalanan sözleşmeleri, imtiyaz sözleşmelerini ve uygulama sözleşmelerini ifade etmektedir. Ayrıca Kanunun 2inci maddesinin (d) bendinin (1) no.lu alt bendinde, “TETAŞ’ın mevcut sözleşmeler kapsamında imzalanmış olan enerji alış ve satış anlaşmalarını TEAŞ’dan ve TEDAŞ’dan devralır. Geçici 4 üncü madde ve Geçici 8 inci madde kapsamında enerji alım ve enerji satış anlaşmaları imzalayabilir, devraldığı ve/veya imzaladığı anlaşmaları yürütür ve sona erdirir.” hükmü yer almaktadır. Bu kapsamda mevcut sözleşme kapsamında imzalanan enerji alış ve satış sözleşmelerinin devam edeceği öngörülmektedir.

Kanunun ortaya koyduğu piyasa modeli kapsamında mevcut sözleşmelere ayrı bir statü tanınmakla birlikte, 5inci maddenin (s) bendi uyarınca Kurul’a, mevcut sözleşmelere ilişkin olarak, bu Kanun hükümleri uyarınca rekabetçi piyasaya geçişi kolaylaştıracak hususlarda, taraflarca değerlendirilmek üzere değişiklik önerilerinde bulunmak ve mevcut sözleşmelerin ihtilafların halline ilişkin hükümlerini ihlal etmemek kaydıyla, bu sözleşmelere ilişkin herhangi bir resmi ihtilaf halli sürecinin başlatılmasından önce, ihtilafların halli için arabuluculuk yapmak yetkisi tanınmıştır.

Nitekim Kanunun verdiği bu yetkiye dayanarak Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin Geçici 2inci maddesinin 2inci fıkrasında, mevcut sözleşmeleri kapsamında yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli yoluyla üretim faaliyeti göstermekte olan veya mevcut sözleşmeleri kapsamında tüm işlemleri tamamlayarak üretim faaliyeti gösterme hakkı elde etmiş tüzel kişilere Kurum tarafından, mevcut sözleşmelerinin içeriklerine göre lisanslarına derç edilmek üzere, Kanun hükümleri uyarınca rekabetçi piyasaya geçişi kolaylaştıracak hükümler önerilmesine ve bu hükümlerin hazırlık, geçiş ve uygulama dönemleri olmak üzere üç aşamalı olarak düzenlenerek lisanslara derç edilmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Login

Welcome! Login in to your account

Remember me Lost your password?

Lost Password